[...] si ceux-ci entraient dans le cadre d'une thérapeutique et d'autre part, s'ils étaient adaptés aux doléances et à la pathologie de cette patiente ; que toutefois, s'agissant d'actes exécutés par un ostéopathe [...] ostéopathe-ostéopathe non kinésithérapeute ni médecin) cette expertise ne pouvait être confiée qu'à un professionnel disposant d'une qualification suffisante et de compétences reconnues en cette matière [...]
Irrecevabilite
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- X... Carine, partie civile,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, en date du 6 janvier 2009, qui, dans l'information suivie, sur sa plainte, contre Jacques Y... du chef d'agression sexuelle aggravée, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 222-22 et 222-28 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre à l'encontre de quiconque du chef d'agression sexuelle par personne abusant de l'autorité conférée par ses fonctions, au préjudice de Carine X... ;
" aux motifs que l'analyse comparative du contenu des déclarations faites par Carine X... dans le courrier (cote D2) annexé à sa plainte ainsi que dans son procès-verbal de première audition de partie civile (D15) d'une part, et des déclarations faites par Jacques Y... lors de son audition par les services de police (cote D34) et par le magistrat instructeur (D46) d'autre part, révèle qu'à l'exception de l'épisode final qualifié par Carine X... de " crochetage " au niveau du vagin, que Jacques Y... nie avoir pratiqué, il n'existe pas de contestation notable relativement à la matérialité des gestes pratiqués par Jacques Y... sur la personne de Carine X... lors de la séance du 5 janvier 2005, qu'il s'agisse de leur nature ou de leur siège ; que l'introduction digitale alléguée par Carine X..., outre le fait qu'elle est formellement contestée par Jacques Y... qui a seulement reconnu avoir testé à l'aide de son pouce gauche la souplesse du périnée de sa cliente, n'est en tout état de cause corroborée par aucun élément matériel objectif du dossier ; qu'aucune charge ne saurait par suite être retenue à l'encontre de Jacques Y... de ce chef ; que, s'agissant des autres gestes pratiqués sur la personne de Carine X..., le juge d'instruction a à juste titre considéré, dès lors que leur matérialité n'était pas remise en cause, qu'il convenait de rechercher par la voie d'une expertise médicale, d'une part, si ceux-ci entraient dans le cadre d'une thérapeutique et d'autre part, s'ils étaient adaptés aux doléances et à la pathologie de cette patiente ; que toutefois, s'agissant d'actes exécutés par un ostéopathe dans le cadre d'une consultation d'ostéopathie, laquelle constitue depuis la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 une discipline autonome, reconnue et réglementée susceptible d'être pratiquée par différents statuts de professionnels (médecin ostéopathe-kinésithérapeute ostéopathe-ostéopathe non kinésithérapeute ni médecin) cette expertise ne pouvait être confiée qu'à un professionnel disposant d'une qualification suffisante et de compétences reconnues en cette matière ; que si le docteur C..., que le magistrat instructeur a désigné le 11 mai 2007 en qualité d'expert, est certes inscrit sur la liste de la présente cour dans les rubriques médecine générale et sécurité sociale, il ne justifie en revanche d'aucune spécialisation ni d'aucune compétence dans le domaine de l'ostéopathie ; que, dans ces conditions les conclusions du rapport qu'il a déposé le 9 novembre 2007 et aux termes desquelles il a notamment estimé que la technique employée par Jacques Y... n'était pas adaptée aux pathologies pour lesquelles Carine X... l'avait consulté ne peuvent être prises en considération par la cour ; que si le nom du docteur Michel de D... a certes été proposé au magistrat instructeur par le conseil de Jacques Y..., lorsque celui ci, après avoir formulé ses observations relativement au rapport déposé par le docteur C..., a simultanément formulé une demande de contre-expertise confiée à un expert " rompu aux interventions ostéopathiques ", force est cependant de constater, ainsi que le mentionne d'ailleurs expressément l'ordonnance entreprise, que la liste des experts près la cour d'appel de céans ne comporte, en raison vraisemblablement du caractère récent de la reconnaissance de cette discipline, aucune rubrique spécifiquement consacrée à l'ostéopathie ; qu'il en va de même s'agissant de la liste des experts près la Cour de cassation ; que si le docteur Michel de D... n'est certes pas inscrit sur la liste des experts près la cour d'appel de Lyon dans la rubrique " ostéopathie ", laquelle rubrique s'avère également inexistante, mais dans celle des médecins experts en matière de sécurité sociale, ce dernier justifie néanmoins d'une compétence certaine et reconnue dans le domaine de l'ostéopathie, établie par l'existence de nombreuses publications relatives à " l'absence de sinistralités de l'ostéopathie " ; qu'en conséquence, en l'état des circonstances relatées ci-dessus, la désignation d'un médecin présentant les garanties notamment d'impartialité et d'objectivité attachées à sa qualité d'expert judiciaire, d'une part, et disposant d'une compétence attestée dans le domaine de l'ostéopathie, d'autre part, n'est pas critiquable, quand bien même le nom de ce praticien aurait été porté à la connaissance du magistrat instructeur par l'une des parties, étant observé, en tant que de besoin, que la partie civile ne fait état d'aucun élément matériel objectif de nature à établir concrètement le manque d'objectivité de ce praticien ; qu'en outre, alors qu'elle a sollicité dans son mémoire en cause d'appel la désignation d'un nouvel expert, voire d'un collège d'experts, la partie civile, interpellée sur ce point précis au cours de l'audience, s'est avérée incapable de proposer le nom d'un expert voire même de simples sachants disposant de connaissances suffisantes dans le domaine de l'ostéopathie pour pouvoir éclairer efficacement et utilement la chambre de l'instruction ; que, enfin, la partie civile fait grief à l'expert de D... de n'avoir eu aucun entretien avec elle, de ne l'avoir " jamais auditionnée, ni même simplement eu au téléphone, et encore moins examinée " ; que cependant, en premier lieu, la désignation du docteur de D... n'est pas intervenue dans le cadre d'une contre expertise, mais d'une nouvelle mesure d'expertise sur pièces, de nature essentiellement technique, le contenu de la mission confiée à ce praticien s'avérant sensiblement différent de celui de la mission dont avait été préalablement chargé le docteur C... ; qu'ainsi le magistrat instructeur, après avoir interrogé le docteur de D..., comme il l'avait préalablement demandé au docteur C..., sur le point de savoir si les gestes pratiqués sur la personne de Carine X... le 5 janvier 2005 par Jacques Y... entraient dans le cadre d'une thérapeutique et se trouvaient adaptés aux doléances et à la pathologie de la patiente, a essentiellement invité le docteur de D... à :
- déterminer si la position en décubitus ventral de la patiente concernant la technique de correction d'un périnée et ou d'un plancher pelvien est ou non décrite dans les documents fournis,
- préciser pour quelle pathologie cette technique est employée et si cette technique était en l'espèce adaptée à la pathologie de la patiente ;
que par ailleurs, s'agissant d'une expertise sur pièces, le magistrat instructeur a annexé à son ordonnance la copie des cotes Lg1, D2, D4, D15, D17, D26, D32, D34 à D36, D39, D46 à D51, D56, D57, D59, D61, D61 bis et D62 du dossier de l'information ; que le praticien commis a donc disposé pour remplir la mission qui lui avait été confiée, en sus des rapports d'expertise du docteur C... et d'examen psychologique de Mme E... et des procès-verbaux d'audition de témoins d'Eric F... et de Michel G... :
- du contenu de la plainte déposée par Me H... pour le compte de Carine X... ainsi que de la relation de la séance du 5 janvier 2005 effectuée par l'intéressée elle-même et des documents médicaux qui y étaient joints (certificats docteur I...),
- du procès-verbal de première audition de la partie civile en date du 13 décembre 2005 ainsi que de tous les documents transmis au magistrat instructeur par le conseil de celle-ci ensuite de cette première audition,
- des procès-verbaux d'audition de Jacques Y... en date des 6 novembre 2006 et 6 février 2007 ainsi que des divers documents remis à ces occasions par ce dernier (fiche technique des consultations de Carine X...- guide pratique d'ostéopathie en gynécologie Claudine Ageron Marque-publication de médecine ostéopathique relative aux manipulations uro-génitales Jean pierre Barral-page 166 du traité de manipulations urogénitales-manuel de massage intitulé " le bien être au bout des doigts), du procès-verbal de confrontation du 6 février 2007 ainsi que des observations complémentaires formulées en vue de ladite confrontation par le conseil de la partie civile,
- des observations formulées par les conseils de la partie civile et de Jacques Y... relativement au rapport d'expertise C... ; que le docteur de D... avait ainsi une connaissance exhaustive des déclarations et des points de vue respectifs de la partie civile et du témoin assisté ; qu'il convient en outre de relever que si le docteur de D... n'a effectivement, ni examiné, ni entendu la partie civile, il n'a pas davantage convoqué le témoin assisté qu'il a seulement invité par courrier à lui communiquer son parcours de formation professionnelle (cf mention figurant en gras en bas de la page 1 du rapport) ; que, enfin, ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, il n'existe dans la relation des faits respectivement fournie par la partie civile et le témoin assisté aucune divergence notable relativement à la matérialité des gestes pratiqués par Jacques Y... sur la personne de Carine X... lors de la séance du 5 janvier 2005, qu'il s'agisse de leur nature ou de leur siège ; que dès lors, le grief tenant au caractère prétendument non contradictoire du rapport et à la violation consécutive de ses droits formulé par la partie civile ne résiste pas davantage à l'examen que les deux autres griefs analysés précédemment ; qu'en définitive, il résulte des conclusions du rapport complet, précis et documenté établi par le docteur de D..., expert judiciaire inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel de Lyon et disposant au surplus d'une compétence reconnue et attestée dans le domaine de l'ostéopathie, ainsi que de l'ensemble des pièces du dossier de l'information :
- que Carine X..., qui faisait l'objet depuis quatre années d'un suivi psychothérapique régulier de la part du docteur F..., psychiatre, et était en outre ponctuellement confrontée à une situation psychologiquement et humainement difficile, puisqu'elle venait de subir le décès d'une amie très proche qu'elle avait personnellement assistée pendant sa phase terminale, traversait, lorsqu'elle s'est rendue le 5 janvier 2005 au cabinet de Jacques Y..., une période qu'elle qualifie elle-même de " grande fragilité " (cote D39 rapport E...) ;
- que Carine X... consultait de façon habituelle depuis le 28 août 2001, soit depuis plus de trois années à la date des faits, à raison de trois à quatre visites par an Jacques Y..., ainsi qu'en attestent à la fois sa fiche médicale (D47) et le récapitulatif des faits (D2) établi par l'intéressée elle-même et ne pouvait par suite ignorer que l'ostéopathie est une pratique manuelle nécessitant le recours à des techniques de manipulation et de massage qui impliquent que le patient se déshabille le cas échéant complètement ;
- que les différents gestes successivement pratiqués par Jacques Y... le 5 janvier 2005 sur la personne de Carine X... correspondaient à des techniques éprouvées et documentées s'agissant tant du massage des fesses que de l'emploi des techniques dites des trois diaphragmes, de l'abord externe des ovaires, ou de la correction d'un périnée et ou d'un plancher pelvien en decubitus ventral adaptées à l'état de cette patiente souffrant de stress, de fatigue et de tensions musculaires ; que dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a considéré qu'à l'issue de l'information, les faits dénoncés par la partie civile à l'encontre de Jacques Y..., sous la qualification d'agression sexuelle par personne abusant de l'autorité conférée par ses fonctions, n'étaient pas suffisamment caractérisés ; qu'il y a lieu dans ces conditions, sans qu'il y ait lieu, pour les motifs largement développés supra, de recourir préalablement à une nouvelle mesure d'expertise, de confirmer purement et simplement l'ordonnance de non-lieu rendue le 29 août 2008 par le magistrat instructeur ;
" alors que constitue une agression sexuelle, toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menaces ou surprise ; qu'en se bornant à affirmer que lors de l'atteinte sexuelle subie par Carine X..., celle-ci se trouvait en situation de " grande fragilité ", qu'elle ne pouvait ignorer que l'ostéopathie est une pratique manuelle nécessitant le recours à des techniques de manipulations et de massages qui impliquent que le patient de déshabille, le cas échéant complètement, et que les différents gestes successivement pratiqués par Jacques Y... sur sa personne correspondaient à des techniques éprouvées d'ostéopathie, sans constater que Carine X... aurait donné à Jacques Y... son consentement à cette atteinte sexuelle, qu'elle a pourtant constatée, la chambre de l'instruction, qui s'est prononcée au regard de considérations inopérantes, a privé sa décision de motifs s'agissant de l'élément matériel de l'infraction, de sorte que sa décision ne satisfait pas, en la forme, aux conditions essentielles de son existence légale " ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dont elle était saisie et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile appelante, a exposé les motifs pour lesquels elle a estimé qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis les délits reprochés, ni toute autre infraction ; que la demanderesse se borne à critiquer ces motifs, sans justifier d'aucun des griefs que l'article 575 du code de procédure pénale autorise la partie civile à formuler à l'appui de son pourvoi contre un arrêt de chambre de l'instruction en l'absence de recours du ministère public ; que, dès lors, le moyen est irrecevable, et qu'il en est de même du pourvoi, par application du texte précité ;
Par ces motifs :
DÉCLARE le pourvoi IRRECEVABLE ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : Mme Ponroy conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Lazerges conseiller rapporteur, M. Arnould conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Souchon ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
