Cour d'appel d'Angers, 1 décembre 2015, 13/02712

COUR D'APPEL
d'ANGERS
Chambre Sociale



ARRÊT N
aj/ jc

Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 02712.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 09 Septembre 2013, enregistrée sous le no 12/ 105


ARRÊT DU 01 Décembre 2015


APPELANT :

Monsieur Olivier X...
...
44410 LA CHAPELLE DES MARAIS

représenté par Maître Christelle VERDIER, avocat au barreau de NANTES



INTIMEE :

La SAS UNIL OPAL
Boulevard Jean Moulin
49400 SAUMUR

représentée par Maître Anne VINCENT IBARRONDO, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Octobre 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne JOUANARD, président chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Anne LEPRIEUR, conseiller

Greffier : Madame BODIN, greffier.

ARRÊT :
prononcé le 01 Décembre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS ET PROCÉDURE,

La société Unil Opal, dont le siège social est situé à Saumur, conçoit, fabrique et distribue des lubrifiants à destination des professionnels, garagistes, industrie, transports, travaux publics et agrobusiness sur le marché français et à l'export.

M. Olivier X... y a été embauché le 5 juillet 2010 en contrat de travail à durée indéterminée en qualité de directeur des ventes France pour l'industrie statut cadre coefficient 550 de la convention collective des industrie chimiques.

Son contrat précise que sa fonction-qui est " de participer avec la direction générale à la définition de la stratégie commerciale, assurer sa mise en oeuvre, développer les ventes en France et manager les équipes commerciales tout en préservant les engagements HSEQ "- implique une certaine indépendance dans l'organisation du travail et que sa rémunération sera définie sur la base d'un forfait annuel de 218 jours travaillés par an ; qu'en contrepartie de sa mission il percevra :
- un traitement fixe mensuel de 5 420 ¿ X 12, augmenté des avantages et accessoires de salaires collectifs en vigueur dans l'entreprise comme le bénéfice du contrat d'intéressement à compter du premier exercice clos après son engagement au sein de la société,
- une part variable versée en fonction de la réalisation d'objectifs. Celle-ci sera déterminée annuellement d'un commun accord.

Le 3 mai 2012 M. X... s'est vu remettre en mains propres contre décharge un courrier, dans la prolongation d'un entretien du même jour avec M. Z... directeur Unil Opal, lui faisant connaître en résumé qu'il n'avait toujours pas démontré sa compétence à tenir son poste, que les résultats n'étaient pas au rendez vous, que les méthodes et les procédures n'étaient pas respectées, que les outils de management étaient loin d'être à jour ; ce courrier lui rappelait les règles et principes de fonctionnement qu'il ne respectait pas ou rechignait à mettre en oeuvre, stigmatisait ses mauvais résultats malgré le renforcement par deux collaborateurs de l'équipe commerciale managée par ses soins, lui indiquait que, pour l'aider il avait été mis en place un coaching personnalisé pour lui permettre de progresser et le priait formellement de mettre en oeuvre les éléments de redressement de la situation.
Il lui était précisé qu'un point précis serait fait début juillet sur les résultats de fin juin.
Le 8 juin 2012 le conseil de M. X... a adressé au directeur de la société un courrier aux termes duquel il contestait les observations faites et lui indiquait que ce courrier avait eu une répercussion sur l'état de santé du son client.

Le 16 juillet 2012 M. X... a été convoqué à un entretien préalable qui a eu lieu le 23 juillet 2012 et, par courrier du 23 juillet 2012, il a été licencié pour insuffisance professionnelle avec dispense d'exécution de son préavis.

Arguant de ce qu'il avait été victime de harcèlement moral, reprochant à son employeur de ne pas avoir exécuté de manière loyale le contrat de travail et d'avoir manqué à son obligation de sécurité, de prévention et de protection à son égard, soutenant que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse et enfin que sa convention de forfait jours était nulle, par requête du 12 octobre 2012 complétée par la suite, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de demandes subséquentes d'indemnisation.

Par jugement en date du 9 septembre 2013 le conseil de prud'hommes de Saumur a :
- dit que le licenciement de M. X... pour insuffisance professionnelle était fondé et justifié,
- en conséquence, débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes,
- débouté la société Unil Opal de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- laissé les dépens à la charge de M. X....

Par courrier de son conseil en date du 3 octobre 2013 M. X... a régulièrement relevé appel de ce jugement.


MOYENS ET PRÉTENTIONS,

Dans ses écritures en réponse no2 régulièrement communiquées déposées le 30 septembre 2015 et à l'audience M. X... demande à la cour :
- d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société Unil Opal de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
- de dire que la société Unil Opal s'est rendue coupable de harcèlement moral et de la condamner à lui verser la somme nette de 30 000 ¿ à titre de dommages et intérêts à ce titre ;
- en tout état de cause subsidiairement, de dire que la société Unil Opal n'a pas respecté loyalement le contrat de travail et de la condamner à lui verser la somme nette de 30 000 ¿ à titre de dommages et intérêts à ce titre outre celle de 6 800 ¿ nets à titre de dommages et intérêts pour son préjudice lié au courrier du 3 mai 2012 ;
- de constater le non respect par l'employeur de son obligation de sécurité, de prévention et de protection à son égard et de le condamner à lui verser la somme nette de 30 000 ¿ à titre de dommages et intérêts à ce titre,
- de condamner la société Unil Opal à lui verser la somme nette de 60 696 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- d'annuler la convention de forfait jours et de condamner la société Unil Opal à lui verser les sommes brutes de 55 032, 58 ¿ de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non rémunérées pour la période du 5 juillet 2010 au 28 octobre 2012, 5 503, 26 ¿ au titre des congés payés y afférents, 26 314, 24 ¿ au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 2 631, 42 ¿ au titre des congés payés y afférents et, à défaut, de condamner la société Unil Opal à lui verser la somme de 55 000 ¿ nets à titre de dommages et intérêts pour application d'un forfait en jour nul et pour irrespect de la durée du travail,
- de condamner la société Unil Opal à lui verser la somme nette de 40 464 ¿ nets pour travail dissimulé,
- de condamner la société Unil Opal à lui verser la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- de dire que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la demande et d'ordonner la capitalisation des intérêts,
- de retenir la moyenne de ses salaires à la somme de 6 743, 98 ¿,
- de condamner la société Unil Opal aux dépens.

Il fait essentiellement valoir :
- que la société Unil Opal a commis de graves manquements dans l'exécution du contrat de travail mettant en cause sa responsabilité en ce qu'elle manqué à son obligation de sécurité et au surplus qu'il a été victime de harcèlement moral ;
- qu'ainsi il a dû travailler sous une pression constante et un stress récurrent-pression des chiffres, interpellations irrespectueuses, ordres déraisonnables et irréalistes, tensions émanant de sa hiérarchie-qui ont altéré sa santé tant physique que mentale ainsi que médicalement constaté en 2011 et 2012, le courrier du 3 mai 2012, qui constitue en réalité un avertissement sanction-au demeurant injustifié pour des motifs qu'il a développé dans son courrier du 8 juin 2012 et qu'il développe dans ses écritures-ayant encore aggravé sa situation ;
- après visa des textes en la matière et de différentes décisions ayant retenu l'existence d'un harcèlement moral, que les conditions du harcèlement moral sont remplies au regard de la dégradation avérée de ses conditions de travail résultant d'actes répétitifs susceptibles d'avoir des conséquences dommageables sur le plan professionnel ou sur sa santé, harcèlement qui s'est notamment manifesté par la lettre du 3 mai 2012 s'analysant en un avertissement irrégulier et infondé et qui a eu pour effet une dégradation avérée de son état de santé ainsi que l'établissent les documents médicaux qu'il produit desquels il résulte qu'il a été soumis à une pression intense, recevant des ordres irréalistes et irréalisables et qu'il présentait une grande culpabilité et des idées suicidaires de pendaison ; que cette dégradation de son état de santé depuis 2011 est confortée par les témoignages de son entourage ; qu'il est en conséquence fondé à être indemnisé de son préjudice à hauteur de la somme de 30 000 ¿
- que l'exécution déloyale par l'employeur du contrat de travail est avérée article L. 1222-1 du code du travail, les faits relatifs au harcèlement qu'il a subi le démontrant à plus forte raison ; que d'ailleurs entre 2008 et son licenciement, de nombreux salariés de la société ont été licenciés notamment pour manque de résultats et/ ou ont démissionné, étant noté que sur les 20 collaborateurs de l'équipe dans laquelle il était il n'en restait que 4 fin 2012, la durée de vie d'un cadre étant en moyenne de 2 ans depuis l'arrivée de M. Z... ; qu'il est en conséquence fondé à être indemnisé de son préjudice à hauteur de la somme de 30 000 ¿ outre celle de 6 800 ¿ pour celui né du courrier du 3 mai 2012 ;
- que la société Unil Opal a manqué à son obligation de sécurité, de prévention et de protection que lui impose l'article L. 4121-1 du code du travail et qu'il est en conséquence fondé à être indemnisé de son préjudice à hauteur de la somme de 30000 ¿ ;
- que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse :
- parce que sa convocation à l'entretien préalable ne comporte aucun motif de sorte qu'il n'a pas pu se défendre équitablement et qu'il y a eu violation des articles 6 de la CEDH et 7 de la convention OIT no158 ;
- parce que les motifs repris dans la lettre de licenciement sont les mêmes que ceux contenus dans la lettre du 3 mai 2012 qui a valeur d'avertissement et que la double sanction est interdite et rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- parce qu'à supposer que les reproches fait dans la lettre du 3 mai 2012 soient justifiés, l'employeur ne lui a pas laissé un temps suffisant avant de le licencier pour les mêmes motifs dès le mois de juillet 2012 ;
- parce que les motifs qui l'ont fondés ainsi que résultant de la lettre de licenciement ne sont ni réels ni sérieux en ce qu'il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir atteint des objectifs qui n'étaient pas de véritables objectifs contractuels de sorte que leur défaut de réalisation ne pouvait constituer une cause de rupture du contrat de travail ; qu'en tout état de cause ces objectifs étaient ni précis ni vérifiables et enfin ne s'accompagnaient pas de moyens permettant de les réaliser ; que les appréciations sur son comportement professionnel et ses insuffisances affirmées sont inexactes car contraires à la réalité telle que ressortant notamment de ses entretiens d'évaluation ; que ce qui lui est reproché dans la lettre de licenciement est sans lien avec les axes de progrès prévus lors de l'entretien du 13 janvier 2012 qui n'ont d'ailleurs pas été suivis d'une offre réelle de formation ; que le fait d'avoir signé le courrier du 15 février 2012 lui fixant des objectifs-au demeurant non conformes à ceux envisagés lors de l'entretien d'évaluation du 13 janvier précédent-n'implique nullement qu'ils aient été raisonnables et réalisables dès lors qu'ils ne l'étaient pas ainsi qu'il l'établit au regard notamment de la distorsion du temps passé en clientèle, des hausses de tarifs importants qui ont été répercutées au niveau des clients, d'un travail administratif lourd et d'un contexte économique difficile ; que les objectifs sont annuels et qu'en le licenciant dès juillet 2012 l'employeur ne lui a pas laissé le temps de les réaliser ;
- en bref et en résumé, qu'aucun des griefs relevés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du juge n'est avéré ainsi qu'il le développe et que, si les chiffres globaux de la société étaient en diminution, ils l'étaient dans une proportion moindre pour la division industrie à laquelle il appartenait ;
- que ses demandes d'indemnisation sont justifiées au regard de son préjudice, sa moyenne de salaire s'élevant à 6 743, 98 ¿ ;
- que sa clause de forfait annuel en jours est nulle ou en tout cas privée d'effet dès lors que la convention collective de la chimie qui en prévoyait l'application a été invalidée par la cour de cassation qui a considéré que les dispositions de son article 12 sur le forfait annuel en jours n'étaient pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis à un tel forfait ; qu'il est donc fondé en sa demande en paiement d'heures supplémentaires dès lors qu'il étaye sa demande par des éléments suffisamment probants en produisant un détail de ses heures effectuées et les tâches qu'il avait à réaliser ; que la société Unil Opal ne produit aucun élément de nature à justifier de ses horaires et qu'elle admet que sa rémunération incluait des heures supplémentaires ; que le temps de déplacement domicile-client doit être considéré comme du temps de travail effectif et/ ou en tout cas donné lieu à compensation ; que son évaluation de sa créance au titre des heures supplémentaires est justifiée à hauteur de la somme brute de 55 032, 58 ¿ outre 5 503, 26 ¿ au titre des congés payés y afférents ; qu'il lui est également dû, par application de l'article L. 3121-11 du code du travail, au titre d'une contrepartie obligatoire en repos dès lors que le contingent d'heure supplémentaires fixé par la convention collective est de 130 heures par an, la somme de 24 314, 24 ¿ brut et celle de 2 431, 42 ¿ au titre des congés payés y afférents ;
- qu'à défaut, son préjudice consécutif à l'application d'une convention de forfait nulle et alors que sa durée du travail dépassait largement la durée imposée par la loi doit être évalué à la somme de 55 000 ¿ ;
- que son employeur l'ayant soustrait aux règles concernant les heures supplémentaires ainsi que de la contrepartie obligatoire en repos il est fondé en sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;

Dans ses écritures régulièrement communiquées déposées le 7 septembre 2015 et à l'audience la société Unil Opal demande à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris,
- de dire et juger que le licenciement pour insuffisance de M. X... est fondé,
- en conséquence de débouter M. X... de toutes ses demandes et de le condamner à lui verser la somme de 2 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Elle soutient en résumé :
- que les seules affirmations de M. X... ne suffisent pas à caractériser le harcèlement dont il se plaint ; qu'il ne produit aucun élément de nature à laisser présumer un harcèlement, se contentant de fournir des éléments médicaux-qui au demeurant n'établissent pas que l'état de santé du salarié soit imputable à un harcèlement moral alors que par ailleurs le médecin du travail qui l'a examiné le 29 mars 2012 l'a déclaré apte-et de mentionner le courrier du 3 mai 2012 qui n'a fait qu'attirer son attention sur un certain nombre d'insuffisances et le non respect de certaines procédures et qui ne caractérise en rien un avertissement sanction mais un simple rappel à l'ordre au demeurant parfaitement justifié au regard des alertes antérieures lors des entretiens d'évaluation ; qu'en tout état de cause aucun agissement constitutif de harcèlement moral ne peut lui être imputé, étant souligné que M. X... travaillait en home office et ne se rendait que deux fois par semaine à Saumur ; qu'il ne produit aucun courrier ou courriel qui lui auraient été adressés ni d'attestations pertinentes ; que la tentative de M. X... de démontrer qu'il ne serait pas un cas isolé ne résiste pas à l'examen des faits qu'elle expose ;

- qu'au regard de ses fonctions et responsabilité ainsi que des moyens mis à sa disposition et notamment de personnel, le licenciement de M. X... pour insuffisance professionnelle était justifié parce que :
- l'insuffisance de résultat était patente dès 2011, l'entretien d'évaluation du 13 janvier 2012 l'ayant souligné ainsi que les nombreux points à améliorer au niveau de son comportement managérial, tous ces points ayant été repris dans un document du 15 février 2012 lui rappelant les résultats attendus pour 2012, document qu'il a signé sans le remettre en question ce qui démontre qu'ils étaient raisonnables, objectifs qu'il n'avait pas atteint à la fin du 1er quadrimestre 2012 malgré le renforcement de 20 % des effectifs ;
- cette insuffisance résultait des carences du salarié dans l'exercice de ses fonctions de management-points mensuels, réunions commerciales-et d'encadrement des équipes comme évoqué lors de l'entretien ;
- M. X... ne transmettait par ailleurs que tardivement ses plannings et omettait de rendre compte de son activité ;
- que c'est dans ce contexte que le 3 mai 2012 elle a dressé à M. X... un courrier afin de l'inciter à redresser la situation ce qu'il n'a pas fait les résultats du 1er semestre 2012 n'ayant pas même atteint ceux du 1er semestre 2011 et n'ayant rempli aucun des objectifs fixés par ailleurs ;
- que toutes les demandes indemnitaires de M. X..., qu'il décompose de manière artificielle, sont injustifées, qu'elles soient pour irrégularité de procédure (aucun texte n'obligeant l'employeur a motiver la convocation à l'entretien préalable), harcèlement moral, inexécution de bonne foi du contrat de travail, manquement à l'obligation de sécurité et licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- que la demande en paiement d'heures supplémentaires est mal fondée :
- parce que le contrat qui fait la loi des parties prévoit une clause de forfait-jours de 218 jours/ an assorti d'un forfait de salaire ;
- parce que, dans ces conditions, les relevés d'heures de travail qu'il produit ont nécessairement été établis postérieurement alors que ceux qu'il lui a communiqué ne faisaient pas mention de ses heures travaillées ;
- parce que les documents qu'il produit sont imprécis, incohérents, non corrélés et non circonstanciés et n'étayent pas suffisamment sa demande ; que l'horaire dans l'entreprise concernant les salariés bénéficiaires de RTT étant de 38h25 par semaine, il ne peut comptabiliser ses heures supplémentaires à compter de 35 heures ; que ses heures de déplacement domicile-travail ne sont pas des heures de travail effectif (article L. 3121-4 du code du travail) ;
- que sa demande de contrepartie en repos est également mal fondée ;
- qu'il en est de même de sa demande au titre d'un travail dissimulé faute d'éléments intentionnel qui ne peut découler de la seule irrégularité de la convention de forfait.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures ci dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 226 octobre 2015.


MOTIFS DE LA DÉCISION,

Sur le harcèlement moral,

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Au cas d'espèce il résulte de ses écritures et des débats qu'en résumé M X... soutient :
- qu'il a dû travailler sous une pression constante et un stress récurrent-pression des chiffres, interpellations irrespectueuses, ordres déraisonnables et irréalistes, tensions émanant de sa hiérarchie-et donc dans des conditions dégradées,
- que le courrier du 3 mai 2012, qui est en réalité un avertissement-sanction injustifié, constitue également une manifestation de harcèlement qui a encore aggravé sa situation et a eu pour effet de l'affaiblir d'avantage,
- que ces agissements ont gravement altéré sa santé tant physique que mentale.

Il produit pour preuve des faits qu'il impute à son employeur : le courrier du 3 mai 2012 qui lui a été remis ensuite d'un entretien du même jour, la réponse de son conseil septembre par courrier du 8 juin suivant ainsi qu'un courrier de ce même conseil du17 septembre 2012, les comptes rendus d'entretien annuel, les deux courriers de son employeur lui fixant des objectifs pour 2011 et 2012, les prescriptions médicales d'antidépresseur, d'anxiolytiques et de somnifères qui lui ont été délivrées le 24 février 2011 puis, de façon continue, à compter de septembre 2011 jusqu'en septembre 2012 et une attestation sous forme de certificat médical de son médecin traitant ainsi que deux attestations de membres de sa famille.

Or il doit être constaté qu'aucun de ces documents ne permet d'établir la matérialité de faits précis établissant des pressions, des interpellations irrespectueuses, des ordres déraisonnables et irréalistes, des tensions émanant de sa hiérarchie qu'il impute à son employeur.

Ainsi, il ne fournit aucun mail, aucun témoignage de collègues de travail, aucune instruction écrite, aucune note, aucun audit, en bref aucune pièces, qui seraient de nature à établir :
- qu'au delà des contraintes inhérentes à ses fonctions de directeur des ventes France de la société ayant pour mission de participer avec la direction générale à la définition de la stratégie commerciale, d'assurer sa mise en oeuvre, de développer les ventes en France et de manager les équipes commerciales et donc soumis aux obligations et aux responsabilités y afférentes, il était soumis à des pressions excessives et injustifiées de la part de sa hiérarchie et/ ou de son employeur,
- qu'il a travaillé dans une ambiance délétère (pressions, attitude irrespectueuse),
- que sa charge de travail ait été manifestement excessive au regard du poste occupé.

En réalité les allégations de harcèlement moral de M. X... reposent essentiellement sur le courrier qu'il a reçu le 3 mai 2013 qu'il considère comme caractérisant un avertissement et sur les documents médicaux et les attestations familiales qu'il produit.

Constitue une sanction disciplinaire toute mesure prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; une mesure disciplinaire implique de la part de l'employeur la volonté de sanctionner un agissement fautif.

Or si le courrier remis en mains propres à M. X... le 3 mai 2012 contient effectivement la manifestation par son employeur de ce qu'il considère clairement être une insuffisance professionnelle et de résultat de la part de son salarié, il fait suite à un entretien et il n'est à l'évidence qu'une simple lettre de recadrage ; il ne constitue qu'un rappel à l'ordre de M. X..., auquel il est notamment demandé de respecter les méthodes et les procédures comme les règles et principes de fonctionnement, de mettre en applications les outils de management, d'accepter l'assistance de son supérieur hiérarchique et de se concentrer sur ses missions et auquel il est proposé un coaching pour lui permettre de progresser dans la poursuite de ses missions.

Il est rédigé dans des termes sévères mais courtois et ne contient ni blâme, ni avertissement et n'a été suivi d'aucune modification des conditions de travail et des responsabilités du salarié ; il ne caractérise donc pas une sanction au sens de l'article L 1331-1 du code du travail ; il a été remis en main propre à M. X... ensuite d'un entretien dont il récapitule la teneur.

Il est par ailleurs le seul et unique document produit par M. X... pour preuve de la matérialité " d'agissements " de nature à laisser présumer le harcèlement moral qu " il impute à son employeur.

Or à supposer même que les manquements relevés dans cette lettre puissent être utilement contestés, ce seul courrier ne permet pas de considérer que M. X... établit la matérialité d'agissements répétés de la part de son employeur susceptibles de caractériser des faits de harcèlement.

Le docteur A... médecin traitant de M. X... depuis septembre 2009 atteste le15 novembre 2012 que son patient lui a évoqué lors de plusieurs consultations des difficultés d'ordre professionnel :
- consultation du 24 février 2011 : il évoque le stress que lui procure son nouveau poste où il a d'avantage de responsabilité, la peur du chômage ; il présente des affects dépressifs avec parfois des idées noires ;
- consultation du 9 septembre 2011 : il évoque son changement de travail, une récidive des affects dépressifs après ses vacances et la présence d'idées suicidaires passagères ;
- consultation du 1er décembre 2011 : il signale qu'il travaille énormément, déclare n'avoir aucune reconnaissance, être soumis à une pression intense, recevoir des ordres irréalistes et irraisonnables. Il évoque des idées suicidaires de pendaison, il présente une grande culpabilité. La conclusion portée ce jour est la suivante : burn out ;
- consultation du 2 juillet 2012 : il signale une insomnie, une anxiété majeure qu'il rapporte à ses difficultés professionnelles.

S'il en résulte indiscutablement que, dès sa prise de fonctions en juillet 2010, ses nouvelles et importantes responsabilités ont occasionné à M. X... un stress important " d'avantage de responsabilité, peur du chômage, affects dépressifs et idées noires " qui a perduré tout au long de la relation de travail et s'est même aggravé entraînant la prise d'antidépresseur, anxiolytique et somnifères, ce seul constat non corroboré par la preuve de la matérialité d'agissements répétés de l'employeur de nature à laisser présumer un harcèlement, ne permet pas de considérer que ces troubles soient imputables à " l'employeur ".
Ils étaient incontestablement lié à " l'emploi " de M. X..., qui avait reçu un descriptif précis et complet du poste pour lequel il postulait et qui, en qualité de directeur ventes industrie France avait une stratégie commerciale à mettre en oeuvre et une équipe de 20 salariés à manager, mais rien ne permet de considérer qu'ils aient été liés à des " agissements " de l'employeur.

Il peut d'ailleurs être noté :
- qu'alors que son médecin traitant atteste que, lors d'une consultation le 24 février 2010, il a évoqué un stress important, son entretien d'évaluation du 14 février précédent soit 10 jours plus tôt fait apparaître que son travail a été jugé " satisfaisant " ;
- qu'alors que son médecin traitant atteste que lors des consultations des 9 septembre et 1er décembre 2011, M. X... a évoqué le fait qu'il n'avait aucune reconnaissance, subissait des pressions intenses et des ordres irréalistes et irraisonnables, l'appréciation portée le 9 novembre 2011sur son activité permet de constater que son travail a été considéré comme " satisfaisant " et/ ou " résultats supérieurs aux exigences ", le compte rendu comportant des commentaires élogieux de la part de sa hiérarchie ;
- qu'en revanche son médecin traitant ne précise pas qu'il soit venu en consultation par la suite avant le mois de juillet 2012 ;
- que la société Unil Opal indique sans être contredite qu'au cours de la relation de travail, M. X... n'a été en arrêt de travail que du 1er au 18 décembre 2011 et du 28 février au 3 mars 2012 (hospitalisation) et il n'est pas allégué que ces arrêts de travail aient été en lien avec ses conditions de travail ;
- que le médecin du travail qui a reçu M. X... le 29 mars 2012 l'a déclaré apte à son poste sans aucune restriction.

Si les attestations de deux membres de sa famille, son cousin par alliance et sa belle soeur qui ne vivaient pas avec lui, permettent de conforter la dégradation de son état de santé à compter de fin 2011 et son état dépressif, elles ne comportent la relation d'aucun fait précis constaté par eux ni même qui leur aurait été rapporté par M. X....
Ainsi le salarié n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, de sorte qu'il sera débouté de toutes ses demandes subséquentes.

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail,

Aux termes de l'article L. 1222-1 code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Au delà les allégations de harcèlement moral dont il vient d'être jugé qu'elles étaient infondées, M. X... n'articule aucun fait précis imputable à son employeur de nature à caractériser une exécution déloyale du contrat de travail.

L'envoi d'un courrier de recadrage qui n'a été suivi d'aucune modification des conditions de travail et des responsabilités du salarié ne constitue pas de la part de l'employeur une exécution déloyale du contrat de travail.

Le constat d'un turn over des salariés de la société dont M. X... fait état au soutien de son allégation d'un manquement par son employeur à son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, à le supposer avéré ce que l'employeur conteste, ne permet pas, en soi, de caractériser une exécution déloyale du contrat de travail du salarié.

Il s'en déduit que M. X... doit être débouté de sa demande d'indemnisation de ce chef.

Sur l'obligation de sécurité de résultat,

En application des dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail l'employeur est tenu, à l'égard de son personnel, d'une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Pour la mise en ¿ uvre des mesures ci-dessus prévues, l'employeur doit s'appuyer sur les principes généraux suivants visés à l'article L. 4121-2 du code du travail et notamment planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel.

Or là encore, au delà les allégations de harcèlement moral dont il vient d'être jugé qu'elles étaient infondées, il n'est justifié d'aucun manquement par l'employeur à son obligation de sécurité de résultat.

M. X... n'a été en arrêt de travail que 15 jours en décembre 2011 et 4 jours en mars 2012 sans que son employeur ait eu connaissance des motifs qui les justifiaient et dont il n'est d'ailleurs pas allégué qu'ils aient été en lien avec ses conditions de travail.

Le courrier du 3 mai 2012, pour être sévère au fond mais courtois en la forme, fait suite à un entretien préalable qu'il ne fait que récapituler et il lui a été remis en main propre. Il lui rappelle que pour l'aider il a été mis en place un coaching personnalisé pour lui permettre de progresser, dont l'employeur justifie par les documents produits qu'il s'agissait d'une formation personnalisée faite par un organisme extérieur entre février et juin 2012.

La réponse de son conseil le 8 mai 2012 a principalement consisté à contester les reproches fait au salarié et, alors que ça n'est pas lui personnellement qui a écrit à son employeur, la seule unique phrase " d'ailleurs votre courrier a eu, pour mon client, une répercussion sur son état de santé ayant même dû être arrêté et soumis à une prescription médicamenteuse " ne permet pas d'affirmer de bonne foi que l'employeur avait une connaissance avérée de l'état de santé dégradé de son salarié, alors que par ailleurs, et contrairement à ce qu'indique son conseil, M. X... ne justifie pas d'un arrêt de travail consécutif à la réception de ce courrier.

Le fait que la société Unil Opal n'ait pas répondu à ce courrier émanant d'un avocat et non du salarié lui même ne peut caractériser " un manque de respect certain et une atteinte à la dignité " de M. X... " totalement déconsidéré " ni faire preuve d'une " déshumanisation " au sein de la direction.

L'existence d'un turn over dans la société depuis l'arrivée du nouveau directeur 2008, les " nombreux licenciements notamment par manque de résultats " et le fait qu'un " certain nombre de salariés est en grande souffrance " ; alors qu'un " processus de cette ampleur n'existait pas avant " ne ressort que d'une allégation non soutenue par quelque document que ce soit ; elle est contestée par l'employeur ; elle ne permet pas de justifier d'un manquement par l'employeur à son obligation sécurité de résultat notamment à l'égard de M. X....

Plus généralement et comme le soutient la société Unil Opal, le seul constat que, sur une période de cinq ans, 12 salariés ait pu quitté une entreprise qui en emploie 200, ne suffit pas à établir la réalité de méthodes managériales non conformes à l'obligation de sécurité de résultat incombant à l'employeur.

M. X... sera donc débouté de sa demande d'indemnisation de ce chef.

Sur le licenciement,

Aux termes de la lettre du 26 juillet 2012 M. X... a été licencié pour insuffisance professionnelle pour les raisons ci après rappelées :
" Vous avez été embauché par notre société en qualité de Directeur des Ventes Industrie afin de construire une équipe industrie avec 2 Chefs de Ventes et 18/ 20 ATC, ce redéploiement devait permettre d'intensifier et de développer les ventes sur ce secteur.

A la fin du 1er quadrimestre 2012 un point formel a été fait et nous vous avons remis un courrier en main propre (le 3 mai) afin de vous rappeler la teneur de cet entretien, notamment :
- notre interrogation sur votre capacité à tenir réellement ce poste,
- les résultats qui ne sont pas au rendez vous,
- les outils de managements qui ne sont pas en place,
- les règles et principes de fonctionnement de l'entreprise que vous ne respectez pas ou que vous rechignez à mettre en oeuvre.

Malgré le renforcement des équipes ATC/ CDV par rapport à N-1 le premier semestre 2012 se solde par des performances négatives :
- volume : 2358000L soit-6, 5 % sur N-1 et-11, 7 % sur le budget
-marge brute : 2502 K ¿ soit-4, 7 % sur N-1 et-10, 2 % sur le budget.
En outre nous notons un dégradation qui s'amplifie à la fin du semestre par rapport au mauvais score du 1er quadrimestre :
- volume : de-6, 5 % à-6, 5 % sur N-1 et de-9, 7 % à-11, 7 % sur objectif
-marge brute : de-1, 6 % à-4, 7 % sur N-1 et de-7, 3 % à-10, 2 % sur objectif.

Cette poursuite de contre-performance n'est pas acceptable, ce d'autant plus que les moyens à mettre en oeuvre n'ont pas été déployées notamment dans l'équipe Nord de Daniel B..., toujours pas de mise en place de Spaco.

Par ailleurs l'analyse de l'activité du 1er semestre ci dessous démontre un nouvel échec :
- moyenne de visite par mois : objectif 1870 réalisé 1283 soit 69 %
- moyenne de visite en prospection : objectif 561, réalisé 355 soit 63 %
- ouverture de compte sur le semestre : objectif 324 réalisé 135 soit 42 %
- contribution au CA de nouveaux clients fin juin : objectif 8 % réalisé 4 % soit 50 % soit un CA réalisé avec les nouveaux clients en retrait de-31 % par rapport à N-1 (sur la même période).
Malgré la mise en place d'un coaching personnalisé avec un prestataire extérieur au 1er trimestre pour vous aider vous permettre de vous améliorer dans le management, force est de constater que les outils de management sont loin d'être mis en place et donc de porter leurs fruits ".

Suivent les mentions sur le préavis, le DIF, une demande de restitution des outils de travail.

L'article L 1232-2 du code du travail fait obligation à l'employeur qui envisage de licencier un salarié de le convoquer à un entretien préalable avant toute décision ; la lettre de convocation doit indiquer " l'objet " de la convocation, la mention des motifs de la mesure envisagée n'étant que facultative.
Ainsi, si la lettre de convocation doit mentionner l'objet de l'entretien à savoir qu'un licenciement est envisagé, elle n'a pas à contenir les motifs susceptibles de motiver cette mesure une fois l'entretien effectué.

La convocation de M. X... à l'entretien préalable à licenciement résulte d'une lettre recommandée avec accusé de réception du 13 juillet 2012 en vue d'un entretien le 23 juillet 2012 ; elle indique " nous vous informons que nous sommes amenés à envisager à votre égard une mesure de licenciement " ; elle est ainsi précise sur l'objet de l'entretien et informe le salarié de son droit de se faire assister d'une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Si la question de l'information préalable du salarié sur les griefs qui sont susceptibles de servir de fondement à son licenciement et du caractère substantiel de la formalité que constitue l'information préalable sur les griefs peut se poser lorsque celui ci se situe dans le cadre d'une procédure disciplinaire, tel n'est pas le cas en l'espèce aucune " faute " n'ayant jamais été reprochée à M X... dont le licenciement est exclusivement fondé sur une insuffisance professionnelle
Au surplus il n'est pas allégué que, par application d'une garantie conventionnelle, il ait été mis à la charge de l'employeur l'obligation d'une notification écrite préalable des motifs disciplinaires du licenciement envisagé susceptible de constituer une garantie de fond dont l'inobservation aurait pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il n'est pas d'avantage allégué que, lors de l'entretien, les motifs qui ont fondé le licenciement ultérieur n'aient pas été évoqués et que la lettre de licenciement en contiennent des nouveaux.

Il s'en déduit que M. X... n'est pas fondé à soutenir que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse parce que l'absence de précision dans sa lettre de convocation des motifs de licenciement envisagé serait contraire aux dispositions des articles 6 de la CEDH et 7 de la convention OIT no158.

L'article L. 1332-4 du code du travail dispose que :
" Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ".
Toutefois, l'employeur peut invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif du salarié est constaté. Ceci suppose, néanmoins, que les deux fautes procèdent d'un comportement identique.
L'employeur peut aussi prendre en compte un fait fautif antérieur à deux mois, dans la mesure où le comportement du salarié a persisté dans l'intervalle.
Par ailleurs, un même fait fautif ne peut être sanctionné deux fois.

M. X... a été licencié pour insuffisance professionnelle de sorte que ce principe selon lequel un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes fautes, qui ne s'applique que dans l'hypothèse d'un licenciement disciplinaire, est étranger au cas d'espèce.

Au fond,

L'insuffisance professionnelle et l'insuffisance de résultat qui en découle, sans présenter un caractère fautif, traduisent l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées et les objectifs qui lui ont été fixés.
Si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l'emploi et si l'insuffisance professionnelle et l'insuffisance de résultat subséquente peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elles doivent être caractérisées par des faits objectifs et matériellement vérifiables.
Pour que l'insuffisance de résultat constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement il faut que les objectifs fixés par l'employeur soient réalistes c'est à dire correspondent à des normes sérieuses et raisonnables.

Au cas d'espèce les fonctions confiées à M X... aux termes de son contrat de travail étaient celles de directeur des ventes France pour l'industrie ; il participait avec la direction générale à la définition de la stratégie commerciale et était chargé d'en assurer la mise en oeuvre, de développer les ventes en France et de manager les équipes commerciales.

Aucune fiche de poste concernant le salarié n'est produit aux débats.
Il résulte cependant de ce qui est apparemment le profil du poste qu'il occupait édité par le cabinet de recrutement de cadres qui a servi d'intermédiaire que :
- la société Unil Opal est leader des indépendants du secteur du lubrifiant au niveau national ; elle réalise un CA de près de 70 millions d'euros et emploie environ 210 salariés dont une force de ventes environ 70 personnes sur le terrain ;
- depuis 2008 sous l'impulsion d'un nouveau directeur général elle a entamé une démarche pour dynamiser ses ventes dans le sens d'une meilleure efficacité commerciale ; organisée autour de deux segments d'activités " automotive " et " industrie " sa force de ventes s'articule, au dessous de son directeur national des ventes, autour de cinqs chefs de ventes régionaux pour le marché automotive et d'un directeur des ventes industrie qui gère l'ensemble du territoire national sur le marché industrie ;
- désireuse d'accentuer son emprise sur le marché industrie, la société prévoit de renforcer l'effectif commercial de sa division industrie avec la création de deux postes de chef de ventes régionaux, le directeur des ventes industrie prenant alors la responsabilité du suivi et du développement des Grands Comptes.
- le poste :
- le directeur des ventes industrie a en charge l'élaboration et la mise en oeuvre de la politique tarifaire et de la politique de vente de la société pour le segment de marché industrie. Il est force de proposition et moteur dans la mise en place d'une politique commerciale plus dynamique et plus efficace avec pour objectif d'améliorer le CA et la profitabilité de l'entreprise sur ce marché tout en professionnalisant les modes de fonctionnement et les équipes en conservant les meilleurs éléments et les meilleures pratiques ;
- organisation : équipe de 15 commerciaux qui sera portée à 20
- principales responsabilités :
- élabore et propose en collaboration avec le directeur national des ventes la stratégie commerciale du segment marché industrie : définit les objectifs annuels (CA et marge), la politique de prix, développe et contrôle l'application de la stratégie et met en oeuvre dès que nécessaire les actions correctrices ;
- recrute, anime, forme, organise et évalue les équipes de ventes industrie ; fixe les objectifs collectifs et individuels de son équipe, met en oeuvre les outils de stimulation, de récompense et de développement pour améliorer les performances de chacun ; s'attache à développer et former les compétences des équipes en place, effectue les recrutements nécessaires ;
- élabore, met en oeuvre et fait vivre un plan d'actions commerciales (planning de visites, objectifs par segments) avec des outils de contrôle et de reporting qui soient compris et acceptés par l'ensemble des équipes ;
- gère les relations et négociations avec les Grands Comptes (centrales d'achats/ marques de distributeurs-MDD).

M. X..., qui ne précise pas ce qu'il faisait antérieurement, a donc postulé et été recruté sur ce poste de " directeur de ventes industrie " et il dirigeait une équipe de commerciaux qui, lors de sa prise de poste était composée de 14 collaborateurs et qui, début 2012, se composait de 20 collaborateurs dont deux chefs de ventes et 18 ATC.

L'insuffisance professionnelle de M. X..., qui ne dépendait hiérarchiquement que du directeur général de l'entreprise M. Z... et était donc chargé d'assurer la mise en oeuvre de la stratégie commerciale de l'entreprise, de développer les ventes en France et de manager les équipes commerciales, est caractérisée en résumé selon la société Uni Opal par :
- des résultats de son secteur d'activité au premier semestre 2012 qui ne sont pas au rendez vous, malgré le renforcement des équipes ATC/ CDV par rapport à N-1,
- un défaut de mise en place des outils de managements, le manque de déploiement des moyens à mettre en oeuvre notamment dans l'équipe Nord de Daniel B..., " toujours pas de mise en place de Spaco ".

Les éléments chiffrés afférents au volume, à la marge brute, aux visites et aux ouvertures de comptes réalisés, tels que figurant dans la lettre de licenciement-qui ressortent des pièces no 14 à 14-5 de l'employeur-et qui permettent de constater une baisse de résultat de son secteur d'activité sur le premier semestre 2012 par rapport à N-1 ne sont pas contestés en eux mêmes par M. X... qui fait valoir en résumé, et autant que la cour s'y retrouve dans les diverses allégations reprises dans ses écritures :
- qu'en réalité il ne lui avait pas été fixé de véritables objectifs ; que la réalisation d'objectifs n'était pas une condition impérieuse de l'exécution de son contrat de travail dont le défaut pouvait constituer une cause de rupture de celui ci dès lors que lesdits objectifs n'étaient qu'une condition mise à la perception par lui de sa rémunération variable ;
- qu'à supposer même qu'il s'agisse de véritables objectifs, leur absence de réalisation ne pouvait entraîner la rupture de son contrat de travail :
- parce qu'ils n'étaient pas clairement définis et qu'il ne lui a pas été donné les moyens lui permettant de les réaliser, le renforcement des effectifs n'ayant été atteint que début 2012 et son licenciement étant intervenu en juillet 2012 ;
- parce qu'ils lui ont été fixés tardivement par un courrier du 15 février 2012 et qu'ils ne sont pas conformes à ceux envisagés au cours entretien du 13 janvier précédent ;
- parce qu'ils ont été fixés arbitrairement par la direction sans échange et concertation et que le fait d'avoir signé les documents qui les formalisent ne signifie pas qu'il y ait donné son accord et qu'ils aient été raisonnables et réalisables au regard de ses autres contraintes de temps et d'organisation de travail ;
- parce qu'il est inexact de prétendre qu'il n'était pas dynamique alors qu'il a organisé des salons professionnels, que ses notations de novembre 2010 et février 2011 sont élogieuses et que les reproches dans la lettre licenciement ne font pas partie des axes de progrès ressortant de son entretien d'évaluation du 13 janvier 2012 qui, s'il relève des points à améliorer, relève aussi comme " satisfaisant " sa qualité travail, sa connaissance des règles et normes liées à son métier, ses capacités de propositions, ses aptitudes à décider rapidement, sa capacité à allouer les moyens et ressources, à coordonner et contrôler, son écoute, son aptitude à faire progresser ;
- parce que son employeur ne lui a pas laissé le temps d'améliorer ses performance alors que ses objectifs étaient annuels ;
- parce que toute l'activité de l'entreprise s'est trouvée en diminution sauf l'activité industrie ;
- enfin qu'aucun objectif " de visites " ne lui a été fixé.

Il résulte tout d'abord, tant de son contrat de travail qui lui confiait des fonctions de directeur des ventes industrie France de l'entreprise avec une rémunération en partie fixée en fonction de la réalisation d'objectifs que des deux documents des 4 avril 2011 et 15 février 2012 dont l'objet est intitulé " objectifs " et qui sont signés par les deux parties, que des objectifs ont bel et bien été fixés à M. X..., objectifs dont le défaut de réalisation étaient incontestablement de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de rupture de son contrat de travail.

M. X... dont la fonction était de participer avec la direction générale à la définition de la stratégie commerciale et qui était chargé de la mettre en oeuvre en tant que directeur des ventes industrie France manageant une équipe composée de 14 à 20 collaborateurs, ne peut sérieusement soutenir que lesdits objectifs ont été fixés arbitrairement par la direction " sans échange et concertation ", qu'il n'avait pas le choix et, en quelque sorte, qu'il a été contraint de signer les documents qui les formalisaient.
Il ne justifie d'ailleurs pas avoir d'une façon ou d'une autre fait connaître à son employeur pendant la relation de travail son désaccord sur les objectifs fixés " suite à différents entretiens " avec lui.

Ces objectifs tels que ressortant des deux documents (pièces 22 et 23 du salarié auxquelles la cour se réfère expressément quant aux éléments chiffrés y figurant) étaient clairs et précis en ce qu'ils prévoyaient que la part variable brute maximum de 25 000 ¿ lui serait versée en fonctions d'objectifs fixés :
- pour 1/ 2 soit 12 500 ¿ sur ses résultats personnels par rapport à l'atteinte des objectifs fixés d'un commun accord avec la répartition suivante :
-6 000 ¿ en fonction de la contribution des nouveaux clients avec des précisions sur les pourcentages de progression de chiffre d'affaires ;
-4 000 ¿ relatif au fonctionnement des équipes placés sous sa responsabilité ;
-2 500 ¿ sur le plan d'action commerciale avec des précisions sur les pourcentages de progression ;
- pour 1/ 2 soit 12 500 ¿ sur l'activité de l'ensemble de l'équipe industrie (ATC, CDV et divers) avec la répartition suivante :
- objectifs tonnage et primes correspondantes, objectifs marge MBC et primes correspondantes.

Le document établi le 15 février 2012 n'est en rien contradictoire en terme de fixation d'objectif avec la note manuscrite figurant en fin de l'évaluation notation du 13 janvier 2012 qui prévoit au titre des objectifs pour l'année à venir/ résultats attendus : objectifs tonnage 4677 t, 3146 MBC, ces éléments chiffrés y étant repris comme correspondant à une partie des objectifs à remplir notamment par son équipe sur lesquels, encore une fois compte tenu de l'importance de ses fonctions, M. X... ne pouvait se méprendre.

Ces objectifs ont été fixés, pour l'année 2011, par un document établi le 4 avril 2011 (avec pour cette année là une garantie de paiement de la moitié du montant maximum de la rémunération variable) puis, pour l'année 2012, par un document établi le 13 février 2012, de sorte que M. X... ne peut justifier leur non réalisation par le fait qu'ils auraient été fixés tardivement.

M. X... qui a acquiescé aux objectifs fixés pour son secteur d'activité pour 2012 n'explique pas en quoi ils auraient été irréalisables alors qu'il doit être constaté :
- qu'il y a eu un renforcement important (40 %) de son équipe de commerciaux pendant toute l'année 2011 par des embauches auxquelles il a participé ce qui établit qu'il disposait des moyens humains pour les atteindre ;
- que les objectifs qui lui ont été fixés pour 2012 par rapport à 2011 n'ont pas été notablement majorés :
-2011 objectif tonnage total : 4400 + 4500 + 4850 et objectif marge : 3100 + 3200 + 3350
-2012 objectif tonnage total : 4410 + 4677 + 4800 et objectif marge : 2950 + 3146 + 3230
- qu'il n'a à aucun moment fait savoir à son employeur que ses objectifs personnels et d'équipe lui paraissaient irréalistes alors, qu'encore une fois compte tenu de l'importance de ses fonctions, il participait à la définition de la stratégie commerciale de l'entreprise ;
- que lorsqu'au début 2012 des difficultés ont commencées à se faire voir, il lui a été proposé un accompagnement personnalisé.

Si les objectifs ont été fixés annuellement, M. X... ne peut pas d'avantage reprocher à son employeur de l'avoir licencié le 26 juillet 2012 après constat que, lors du premier semestre 2012, les résultats étaient en nette diminution par rapport à la même période en N-1 et de ne pas lui avoir laissé de temps pour s'améliorer alors que :
- dès le mois de janvier 2012 lors de son entretien d'évaluation il avait été souligné notamment
-qu'il rencontrait des difficultés dans la mise en place et le suivi des équipes des deux chefs des ventes ;
- que l'objectif MBC n'était pas atteint ;
- que les visites des ATC, à savoir leur activité, devaient être saisies et contrôlées ;
- que sa connaissance technique et technique de management était à améliorer ; ;
- qu'il devait améliorer la mise en application des décisions, le respect des délais, sa capacité à déléguer (à faire faire) et à contrôler ensuite ainsi qu'à définir des plans d'action et à dire non aux membres de son équipe ;
- qu'il était attendu de lui : la prise en main équipe CDV par des points mensuels formalisés et 4 réunions commerciales/ an à formater outre les objectifs de visites pour les ATC, de tonnage et de MBC ;
- que les axes de progrès se situaient dans le management des CDV, l'utilisation des outils pour le suivi des indicateurs, le contrôle et, pour l'entreprise, dans le développement du marketing et de la communication, la mise en place d'une vraie politique tarifaire et commerciale, le développement d'une structure Grands Comptes Industrie et la mise en place d'un vrai plan média ;
- qu'un coaching soit un plan de formation personnalisé a été mis en place pour l'aider ;
- que fin avril mai 2012 les résultats du 1er trimestre 2012 (CA, volume et MBC) étant en net recul (pièce 14 de l'employeur), il a été rappelé à M. X... après un entretien avec le directeur général ce qui était attendu de lui ;
- que les résultats de l'équipe cumulé au 30 juin 2012 (pièce 14-3 de l'employeur) ont confirmé l'insuffisance des résultats en diminution par rapport à N-1 tant en CA, qu'en MBC qu'en tonnage et en contribution au CA des nouveaux clients.
Par ailleurs l'absence de déploiement des moyens dans l'équipe Nord de Daniel B... et de mise en place de Spaco ainsi qu'un nombre de visites, d'ouvertures de comptes et de nouveaux clients inférieur aux objectifs de l'équipe de commerciaux tels que ressortant des éléments chiffrés figurant dans la lettre de licenciement ne sont pas utilement contredits par M. X... qui ne peut sérieusement soutenir comme il le fait au regard des mentions figurant dans les documents fixant ses objectifs et de celles figurant dans les comptes rendus d'entretien d'évaluation, qu'aucun objectif ne lui avait été fixés sur ces points.

Il s'ensuit que l'insuffisance professionnelle qui a justifié le licenciement de M. X... est avéré et que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a jugé son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.


Sur le forfait jour annuel,

Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année, est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche.

L'article L. 3121-42 du même code prévoit que peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l'année dans la limite de la durée annuelle fixée par l'accord collectif les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service auquel ils sont intégrés ;

Au cas d'espèce la convention de forfait annuel en jours comprise dans le contrat de travail de M. X... à raison de 218 jours travaillés par an correspondait aux exigences légales en ce que, tant la nature de ses fonctions et organisation de son emploi du temps, que la convention collective régissant la relation de travail entre les parties l'autorisait.

Pour autant il est patent que la convention collective qui autorise les conventions de forfait annuel en jours doit comporter des stipulations assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Le procès verbal de la réunion extraordinaire des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise du 28 janvier 2000 qui ne caractérise pas à proprement parler un " accord d'entreprise " ne porte mention d'aucune disposition sur ce point.

Or les stipulations non étendues de l'article 12 de l'accord cadre du 8 février 1999 sur l'organisation et la durée du travail dans l'industrie chimique, dont il n'est pas discuté qu'il soit applicable à la relation de travail entre les parties et qui, dans le cas de forfait en jours, ne déterminent pas les modalités et caractéristiques principales des conventions susceptibles d'être conclues mais renvoient à la convention écrite conclue avec le salarié concerné le soin de fixer les modalités de mise en oeuvre et de contrôle du nombre de jours travaillés ainsi que la nécessité d'un entretien annuel d'activité du cadre avec sa hiérarchie, n'est pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime de forfait en jours.

Au demeurant le contrat de travail de M. X... ne comporte aucune disposition de nature à lui assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Il s'ensuit que nonobstant le fait qu'il " était lié par cette clause qu'il a signée librement et sans contrainte lorsqu'il a fait le choix de rejoindre la société Uni Opal " la convention de forfait annuel en jours de M. X... est privée d'effet et qu'il peut prétendre à paiement d'heures supplémentaires, sauf à la cour à en vérifier l'existence et le nombre.

Sur les heures supplémentaires,

Le seul fait que la convention de forfait jours annuels ne soit pas opposable à M. X... n'induit pas nécessairement que sa demande en paiement d'heures supplémentaires soit justifiée.

S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Au titre des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés, M. X... produit un document (pièce no 10) qui est en fait une série des tableaux " planning et agendas " 2010, 2011 et 2012 faisant apparaître, à compter du 5 juillet 2010 date de son embauche, son nombre d'heures de travail effectué chaque jour de la semaine, semaine après semaine, avec la précision des nuitées passées à l'hôtel et la mention de ses RTT et congés.
Il n'est pas allégué que les mentions de ce tableau soient en contradiction avec les plannings transmis même après rappels par M. X... au cours de la relation de travail.

Ces tableaux, même constitués à partir des agendas de M. X... et alors même qu'il n'y décrit pas jour après jour le tâches accomplies au delà de l'horaire en vigueur dans l'entreprise, qui serait de 38, 25 heures selon l'employeur, sont de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires dès lors qu'il précise le nombre d'heures de travail journaliers avec notamment la mention des nuitées passés à l'hôtel et qu'ils sont confortés par un relevé de ses notes de frais.
Le fait que, comme le soutient la société Unil Opal, 14 nuitées mentionnées sur son décompte n'ait pas fait l'objet de notes de frais ne suffit pas à remettre en cause les tableaux produits.

Par ailleurs au regard de ses fonctions et des tâches qu'il avait à accomplir le fait que M. X... ait travaillé plus de 35 voire 38, 25 heures par semaine est crédible.

Les tableaux produits font apparaître un nombre d'heures de travail allant de 6 à 13 heures par jour et de 40 à 52 heures par semaine sur 5 jours avec une moyenne de 50 heures soit donc de 10 heures de travail par jour et rien ne permet de considérer que, dans ce nombre d'heures de travail effectif allégué, soit compris des temps de trajet et/ ou de repas ;
L'employeur qui avait connaissance, par les plannings qui lui était transmis (pièce 5-1 à 5-13 de la société Unil Opal), des activités de M. X..., avait les moyens de contester le nombre d'heures de travail effectif journalier allégué tel que ressortant du décompte produit, ce qu'il ne fait pas.

M X... étaye ainsi sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, ce que force est de constater qu'il ne fait pas.

La somme de 55 032, 58 ¿ demandée par M. X... à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires correspond à 206 heures supplémentaires en 2010 pour une somme totale de 9 720, 04 ¿, 550 en 2011 pour une somme totale de 27 403, 70 ¿ et 356 en 2012 pour une somme totale de 17 908, 84 ¿.

Les bases d'évaluation-à savoir le taux horaire pris en considération par M. X... avec majoration de 25 % puis 50 % pour heures supplémentaires-ne sont pas discutées.

Pour autant M. X... a bénéficié de jours de RTT qui ne peuvent être considéré que comme une contrepartie en repos des heures supplémentaires qu'il effectuait à raison, selon ses tableaux non contestés sur ce point, de 8 jours en 2010, de 48 jours (congés et RTT) en 2011 et de 4 jours en 2012.

Il doit en conséquence être considéré que le nombre d'heures supplémentaires restant à rémunérer doit être réduit de cette contrepartie en repos et que les éléments ci dessus exposés permettent de considérer qu'il lui est due à ce titre la somme de 30000 ¿ brut incidence des congés payés incluse.

Sur les repos compensateurs,

L'accord cadre en date du 8 février 1999- dont il n'est pas discuté qu'il s'applique à la relation de travail entre les parties-prévoit en son article 8 un contingent d'heures supplémentaires de 130 heures par an et leur contrepartie sous forme de complément de salaire assorti des majorations légales ou de repos compensateurs ; il ne fixe pas de contrepartie pour les heures effectuées au delà de ce contingent ;

Ce dépassement ouvre alors droit, en application de l'article D 3121-9 à 11 du code du travail, à des repos compensateurs ; ainsi chaque heure supplémentaire effectuées au delà du contingent annuel ouvre droit au bénéfice du salarié, en sus des majorations de salaire, à une contrepartie obligatoire en repos qui au cas d'espèce est de 100 %, l'entreprise employant plus de 20 salariés.

L'article D 3121-14 du code du travail prévoit que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de cette contrepartie obligatoire en repos reçoit une indemnité en espèces correspondant à ses droits acquis, indemnité qui a le caractère de salaire.

Ainsi les éléments ci dessus exposés desquels il résulte que M. X... a effectué des heures supplémentaires au delà du contingent annuel, permettent à la cour de fixer cette indemnité à la somme de 12 000 ¿ brut.

Sur le travail dissimulé,

Par application de l'article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ".

L'article 8223-1 du code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel son employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. "

Au cas d'espèce il ne résulte pas des circonstances de la cause ci dessus rappelées et des éléments produits que la société Unil Opal ait intentionnellement omis de mentionner sur le bulletin de salaire de M. X...- qui percevait un salaire mensuel brut de 5 580 ¿ primes non compris, les heures supplémentaires au paiement desquelles elle a été condamnées.

M. X... sera en conséquence débouté de sa demande en paiement de la somme nette de 40 464 ¿ nets pour travail dissimulé.

La demande tendant à voir fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire est sans intérêt en appel.

Les sommes allouées doivent être assorties des des intérêts au taux légal à compter de la demande et la capitalisation doit être ordonnée.

L'équité commande la condamnation de la société Unil Opal à verser à M. X... la somme de 3 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d'appel.


PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes en nullité de sa clause de forfait jour, en paiement d'heures supplémentaires avec incidence des congés payés et au titre de la contrepartie obligatoire en repos et l'a condamné aux dépens.

STATUANT à nouveau de ce chef et y AJOUTANT :

DIT et JUGE que la convention de forfait annuel en jours figurant dans son contrat de travail est inopposable à M. X....

CONDAMNE la société Unil Opal à verser à M. X... :
- la somme de 30 000 ¿ brut au titre de ses heures supplémentaires non compensées ni rémunérées, incidence des congés payés incluse
-la somme de 12 000 ¿ brut à titre d'indemnité pour " contrepartie obligatoire en repos ".

DIT que lesdites sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la demande et en ORDONNE la capitalisation.

CONFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions.

CONDAMNE la société Unil Opal à verser à M. X... la somme de 3 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d'appel.

CONDAMNE la société Unil Opal aux dépens de première instance et d'appel.